Folha de São Paulo, 19.10.01

A nova Lei das S.A.

Arnoldo Wald

Está sendo promulgada a legislação que reforma a estrutura da sociedade anônima e modifica as regras do mercado de capitais, fortalecendo assim a economia nacional. Trata-se de modificação legislativa relevante tanto sob os seus aspectos técnicos como econômicos, políticos e até sociais. Contém o novo diploma inovações relevantes, dando maior transparência às empresas, fortalecendo a posição dos minoritários e aumentando a competência da Comissão de Valores Mobiliários, como verdadeira entidade reguladora do sistema.

Não há dúvida que o novo diploma legal constitui um importante instrumento para o desenvolvimento do país, ensejando uma nova visão do chamado " governo das empresas " , que também necessita ser modernizado e democratizado no interesse de todos. Sem uma proteção adequada dos minoritários e uma responsabilidade efetiva dos administradores não será possível dar ao mercado de capitais as dimensões que necessita para fortalecer as nossas empresas e canalizar, para as mesmas, tanto a poupança nacional quanto os capitais estrangeiros, especialmente quando não assumirem o papel de controlador.

Nos últimos dias, a vinculação dos membros do Conselho de Administração ao acordo de acionistas tem ensejado maiores discussões, mobilizando a opinião pública.

A nova legislação é o início de uma nova fase

 

O acordo de acionistas tornou-se um instrumento importante do direito societário, na medida em que ao controlador único do passado se substituíram as várias formas de controle partilhado exercido por vários acionistas, utilizando fórmulas contratuais ou a criação de empresas holdings. Trata-se de situação que se tornou mais freqüente a partir do momento no qual foram realizadas as privatizações, formando-se, em geral, verdadeiros consórcios para adquirirem as ações vendidas ao público, mediante a união de empresas nacionais e estrangeiras, assim como de industriais e de instituições financeiras. Tendo uma sistemática relativamente adequada em decorrência da legislação societária e processual, o acordo não incidia necessariamente sobre o Conselho de Administração. Ao contrário, a interpretação da lei, pela doutrina e pela jurisprudência, era no sentido de conceder ampla independência aos seus membros, que se justificava na época do controlador único. Quando vários passaram a ser os controladores, exercendo em conjunto os seus poderes, o Conselho de Administração veio a exercer, além das suas funções tradicionais legalmente previstas, outras tantas decorrentes da necessidade de transformá-lo numa espécie de miniassembléia, definindo não só a política geral da empresa, mas tomando também as decisões operacionais mais importantes. A partir dessa transformação sofrida pelo Conselho, tornou-se imperativo submeter os seus membros, que representam os controladores, ou seja, a totalidade ou quase totalidade dos mesmos, ao acordo de acionistas. Não existindo, no Brasil, tradição de conselheiros realmente independentes, não faz sentido ter um acordo de acionistas que se aplique às decisões da Assembléia Geral mas não às deliberações do Conselho de Administração. De duas uma, ou se admite no caso um recurso das decisões do Conselho para a Assembléia, ou se cria um verdadeiro sistema caótico de conflitos potenciais entre ambos, que pode ensejar recursos contínuos das partes ao Poder Judiciário, o que aliás tem acontecido em alguns casos.

Considerando as dificuldades assim criadas, a única fórmula lógica e racional de prevenir os conflitos consiste em obrigar os membros do Conselho de Administração, eleitos pelos controladores, a respeitarem as disposições do acordo de acionistas que rege a convivência pacífica dos maiores acionistas no caso do controle partilhado. Assim, a justificação que existia no passado, dentro de um outro contexto econômico, para admitir e reconhecer a independência dos conselheiros, não tem mais, atualmente, a sua razão de ser. Foi, por esse motivo que a reforma legislativa permitiu a desconsideração dos votos proferidos pelos conselheiros que infringissem o acordo de acionistas. Talvez a fórmula adotada, que dá poderes para tanto ao Presidente do Conselho, não fosse a mais feliz. Melhor seria incluir, na lei, norma expressa vinculando os conselheiros ao acordo, em vez de fazê-lo por via oblíqua. Mas o que importa, hoje, é menos o uso da melhor técnica legislativa do que o pragmatismo que nos leva a adotar a norma jurídica mais justa, útil e oportuna, que deve ser aplicada em determinadas situações. No particular, a solução legislativa resolve um problema que existe atualmente e começa a multiplicar os feitos judiciais que, em matéria societária, são nocivos, tanto para a empresa, cujo bom funcionamento perturba, como para a Justiça, que já está congestionada. O problema se torna mais sério em relação às empresas concessionárias, que estão sob a fiscalização das agências reguladoras e que prestam um serviço público. Em relação a elas, não se pode admitir que conflitos entre acionistas venham a prejudicar a realização do serviço público, ensejando incerteza quanto ao futuro das empresas, pois não se pode admitir trocas sucessivas de controle por medidas judiciais.

Outra discussão se refere à ampliação dos poderes da CVM, que se justifica amplamente no momento em que, após a experiência de 30 anos, sente-se a necessidade de garantir a mais ampla transparência das empresas abertas e a adequada punição de todas as formas de fraude, mediante novas atribuições que devem ser exercidas por agência reguladora independente.

O mercado necessita da presença do Estado como regulador e fiscal e a nova legislação deve ser encarada menos como uma conquista definitiva do que como o início de uma nova fase da vida do mercado de capitais, que ainda necessita de muitas outras reformas, que, todavia, devem ser implantadas gradativamente. É, pois, importante e oportuno que, no Senado, já se cogite de aproveitar algumas das emendas que não puderam ser integradas ao texto para imaginar um aprimoramento da lei para o futuro, com base na experiência já decorrente do novo texto legislativo que acaba de ser aprovado.

 

Arnoldo Wald é advogado, Professor Catedrático da UERJ, Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia