"Conselheiros-Laranja"

 

João Laudo de Camargo e

Maria Isabel Bocater

 

Estamos em novembro de 2002, em plena vigência da lei editada em outubro de 2001, que alterou alguns dispositivos da Lei das SA.

Neste mês de novembro está sendo realizada uma reunião de Conselho de Administração da sociedade Boa Governança SA, companhia aberta, da qual participam 7 conselheiros, sendo 4 indicados pelos acionistas controladores (todos signatários de um acordo de acionistas, prevendo que os conselheiros por eles indicados devem “votar em bloco”, conforme ficar ajustado entre os acionistas controladores, em “reunião prévia”) e 3 conselheiros indicados pelos acionistas minoritários.

No início dos trabalhos, o Presidente do Conselho, constatando a presença dos 7 conselheiros, declara instalada a reunião e comunica aos participantes ter recebido uma “orientação de voto” dos acionistas controladores, informando como os 4 conselheiros por eles indicados (os Conselheiros Laranja), deverão votar a matéria constante da ordem do dia: fixação do Plano Estratégico da Companhia para os próximos 5 anos.

Os conselheiros indicados pelos minoritários fazem considerações sobre o material previamente distribuído pela Diretoria Executiva, apresentam propostas, algumas aceitas pela própria Diretoria Executiva, presente à reunião, tudo em vão. Esse mesmo material já fora distribuído previamente para os acionistas controladores que, em “reunião prévia”, decidiram sobre o Plano Estratégico da Companhia. Essa decisão então será enunciada pelos Conselheiros Laranjas da Boa Governança SA, que alternativa alguma possuem senão a de acatar a determinação vinda dos acionistas.

Quanto aos demais Conselheiros, sua atribuição naquela reunião será de assistir àquela formalidade, vazia na sua essência decisória, registrando, quiçá, algum voto discordante que, se possuir algum valor para a Companhia, de forma alguma poderá ser aproveitado, pois a decisão do Plano Estratégico já foi tomada e o conteúdo da “orientação de voto” vincula a maioria dos Conselheiros, os quatro Conselheiros-Laranja,  indicados pelo Controlador.

Esse será o nosso padrão de Governança Corporativa, tudo isto em nome da execução de um acordo de acionistas livre e previamente celebrado.

Pobre Brasil.

Essa é uma das modificações que está para ser introduzida em nosso ordenamento jurídico, tornando o exemplo acima uma realidade.

Pergunta-se: são os Conselheiros de Administração “criados” dos acionistas controladores, devendo obedecer às suas ordens? Um contrato entre acionistas que contemple a eleição de conselheiros fantoches deve ser admitido por nosso sistema jurídico? Há muito tempo essa questão já foi resolvida por países com mercados de capitais desenvolvidos, que cultuam as denominadas boas práticas de governança corporativa. Nesses mercados, os administradores de companhias abertas, que se utilizam da poupança popular, devem lealdade à própria companhia e não àqueles que os elegeram. Trata-se de matéria de interesse público, de direito inderrogável dos acionistas minoritários, que não pode ser alterado pela vontade dos controladores.

Por isso mesmo é que o legislador de 1976 exigiu, na estrutura hierárquica de administração de uma companhia aberta, a constituição de um Conselho de Administração, dispensando-o, entretanto, nas companhias fechadas, nas quais os “donos” têm maior liberdade para contratar.

O Conselho de Administração é o órgão societário que visa garantir que a Companhia aberta seja gerida no interesse de todos os acionistas e dos demais interessados que dela fazem parte ou gravitam ao seu redor: os empregados, fornecedores, credores e as populações que possam suportar efeitos danosos de seus atos (os denominados “stakeholders”).

O atendimento à demanda das boas práticas de governança corporativa é elemento essencial para que as companhias possam ter acesso à poupança popular, inclusive aquela administrada pelos investidores institucionais. Estudos indicam que a adoção dessas boas práticas resultam na diminuição do custo de captação de recursos, como bem lembrado pelo Prof. Gustavo Franco em artigo neste jornal no último dia 30 de outubro, colocando essas companhias em posição privilegiada de obter recursos em condições mais favoráveis que seus concorrentes, que não atendam a tais preceitos.

Na essência, essas regras visam evitar que, à vista de conflito de interesses entre aqueles que detêm o poder e os demais investidores, os minoritários, prevaleça apenas o interesse dos primeiros, em detrimento dos demais. Tudo isto dentro do enfoque de que a companhia deve ser administrada de forma independente, em benefício de todos os seus acionistas, atuais e futuros, sem subserviência a determinado grupo, visando incrementar o valor das ações por ela emitidas.

Situado entre a Assembléia Geral de Acionistas e a Diretoria, o Conselho de Administração tem como atribuições principais a fixação da orientação geral dos negócios da companhia, a eleição dos diretores e a fiscalização dos atos de gestão destes últimos. Essas atribuições não podem ser delegadas a outro órgão, nem mesmo à Assembléia Geral. Por isso mesmo se diz que esse órgão não recebe seus poderes da assembléia de acionistas, ou de contratos firmados por eles, mas sim da lei. O administrador de companhia não é “representante” ou mandatário dos acionistas, mas sim “órgão” da sociedade. Esse princípio tem maior relevância justamente na medida em que a adesão de acionistas ao quadro societário se faz através de processo de captação pública de recursos, em que prevalece o aspecto institucional da sociedade, ao invés de um caráter meramente contratual.

A Lei nº 6.404/76 adotou esses princípios, o que representou um grande avanço na proteção dos interesses dos minoritários, prevendo regras de responsabilidade do acionista controlador, dos administradores, e do conselho fiscal, além de adotar um conjunto de preceitos de fiscalização dos atos dos administradores bastante abrangente para as companhias abertas.

Se os poderes conferidos ao Conselho de Administração puderem ser usurpados pelos acionistas, estaremos destruindo parâmetros legais básicos, através dos quais se pretende preservar o princípio de que o direito de propriedade não pode ser absoluto e que deve ser exercido sem abusos, em benefício não apenas daqueles que detém a maioria do capital, mas também daqueles que, tendo entregue seus recursos ao controlador (foram tolos?), têm o lídimo direito de desejar recebê-los de volta (são arrogantes?), acrescidos da parcela de lucro que lhes pertence, na expectativa de que a companhia esteja sendo administrada em benefício de todos.

Essa situação jurídica -- a adoção de uma administração, independente, honesta e equilibrada, exercida com transparência, em benefício de todos os investidores e colaboradores ("stakeholders") – somente poderá ser alcançada se estiver contida no plano jurídico do "dever ser". Se hoje a prática comumente adotada no País ainda é outra, devemos almejar que seja corrigida. Estamos caminhando, entretanto, na direção contrária, de adaptar a legislação à realidade, a um padrão indesejável, em nome da liberdade de contratar, pois o cumprimento de um contrato seria, de acordo com os defensores da mudança proposta, a melhor maneira de administrar uma companhia. Segundo essa teoria, se os acionistas assinarem acordos de boa-fé, e os divulgarem ao público, os administradores e investidores devem a eles se quedar. Aceitaram seus cargos (os administradores) e aplicaram seus recursos (os investidores) porque quiseram, e não esperem proteção alguma, pois o que vale é a autonomia da vontade!

A alegação da boa-fé contratual seria, assim, cura para eventuais ilegalidades e justificativa para a opressão dos minoritários. O Projeto de mudança da lei das SA, nesse particular, destrói o sistema anterior, de prevalência do interesse público sobre interesses privados, passando os conselheiros a ser juridicamente e de fato "prepostos dos acionistas" que tenham contratado um acordo de votos.

Tendo em vista que no nosso mercado de capitais ainda prevalecem as companhias cujo controle é compartilhado entre poucos grupos, a aprovação da nova lei nesses termos esvai as esperanças de que esse mercado possa algum dia tomar maior impulso e desenvolver-se. Os investidores estarão à mercê da vontade dos controladores,  e não poderão contar com administradores que tenham obrigação de zelar por seu interesse. Ou seja, em vez de caminharmos para a maior profissionalização dos Conselhos, procederemos no sentido de sua completa esterilização, aceitando que seus membros apenas cumpram as ordens dos acionistas controladores. E a companhia, assim como, indiretamente, os próprios minoritários, ainda continuarão com o ônus de remunerar a todos esses “fantoches”, pois a lei não dispensará o simulacro de sua existência.

Não é isso que desejamos para o desenvolvimento do nosso País.

 

João Laudo de Camargo e Maria Isabel Bocater são advogados